WhatsApp como medio de Prueba. Elementos a considerarse.

Autor: Dr. Juan Echeverria*[1]

 

Tal como en la edición anterior se tratará el siguiente tema, no con una línea editorial, sino más bien se partirá desde punto de vista práctico, una perspectiva de informática forense, y más orientado al tema probatorio ,  que desde un punto de vista procesal, con respeto a todos los procesalistas.

 

¿ Cual es el medio idóneo para promover, evacuar o llevar a juicio los mensajes de Whatsapp?

 

Lo primero que  se debe  señalar, y probablemente los procesalistas apoyen ( quizás otros no) ,  es que los mensajes de WhatsApp como medio de Prueba están previsto en cualquier código Procesal, en el Caso Uruguayo podemos hacer mención al inciso 2, articulo 146, el cual señala que “ También  podrá utilizarse otros medios probatorios no prohibidos por la reglas del derecho, aplicando analógicamente las normas que disciplinan a los expresamente previstos en la Ley”, en el caso de Venezuela, se aplica el articulo 395 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece que “   Son medios de prueba admisibles en juicio aquellos que determina el Código Civil, el presente Código y otras leyes de la República. Pueden también las partes valerse de cualquier otro medio de prueba no prohibido expresamente por la ley, y que consideren conducente a la demostración de sus pretensiones. Estos medios se promoverán y evacuarán aplicando por analogía las disposiciones relativas a los medios de pruebas semejantes contemplados en el Código Civil, y en su defecto, en la forma que señale el Juez. “

 

En relación a lo anterior, entonces queda claro que es muy probable que cada Ordenamiento Jurídico de cada país prevé mediante una norma jurídica alguna forma de utilizar los mensajes de WhatsApp como medio de Prueba o alguna forma análoga, cabe cuestionarse entonces ¿ cuál es la forma probatoria más idónea?  y  ¿ Por qué? Y en líneas generales hay tres (esto se debe señalar puede variar de nombre o forma de acuerdo al país o la legislación), el primero de ellos es certificación mediante escribano o un notario, la segunda es una inspección judicial realizada por el juzgado o tribunal y la ultima viene a ser la experticia o peritaje.

 

 Se inicia con la Certificación mediante Escribano o Notario,  lo primero que se va a señalar al respecto es , NO LO UTILICEN, es simple, es escribano o notario, certifica lo que observa en el mensaje, es decir ya sea mediante un pantallazo, correo electrónico, o muestra de mensajes de WhatsApp a efectos vivendi que reposan en el teléfono, pero en ningún momento pude certificar que si algún mensaje fue eliminado, o si la conversación sucedió de alguna forma o la misma fue adulterada o no, no da certeza si eliminaron archivos adjuntos, a modo de ejemplo para demostrar lo anterior  están estas imágenes entre mi  número de  teléfono particular y el despacho jurídico:

 

 

 Secuencia 1 de 6 ( de Escritorio Jurídico a teléfono Particular)

 

 

Secuencia  2 de 6 ( de Teléfono particular a  Escritorio Jurídico) 

 

 

 

Secuencia 3 de 6 ( de Escritorio Jurídico a teléfono Particular MENSAJE ELIMINADO)

 

Secuencia 4 de 6 ( de Teléfono Particular a Escritorio Jurídico Se Observa Mensaje Eliminado)

 

 

Secuencia 5 de 6 ( de Escritorio Jurídico a teléfono Particular se elimina la parte de MENSAJE ELIMINADO)

 

Secuencia 6 de 6( de Teléfono Particular a Escritorio Jurídico Se Observa  que el mensaje se elimina de “Mensaje Eliminado”)

 

 

 

En este sentido, eliminar ciertos mensaje se puede hacer mediante Herramientas informáticas, si bien se puede decir que los mensaje de WhatsApp entre un usuario y otro,  son seguros de extremo a extremo y usa una buena encriptación bastante eficaz mediante tubos de ruido ,  con Curve25519, SHA256 del Noise Protocol , AES – GCM, lo cual hace que tenga propiedades deseables, esto solo tienen un error y es el error humano( los desarrolladores de WhatsApp saben a que me refiero), pero este es un artículo  jurídico y no informático.

 

Con lo anterior, se quiere demostrar que existe la posibilidad de que un escribano o un notario obvie no por error sino por falta de experticia, algún mensaje eliminado, que perfectamente puede llegar a ser un video, nota de voz, audio, imagen o cualquier otro, esto sin adicionar el tema de lo que implica el respaldo y su recuperación, que de no hacerse de forma debida , se elimina indebidamente una gran cantidad de mensajes.

 

Sin querer abordar muchos temas, partamos del hecho de que alguien (una empresa o negocio) que posea un catálogo de productos mediante WhatsApp Business  y que tenga enlaces de hipervínculo a medios de pago electrónico, permitiendo asi una compra iniciada en WhatsApp Business, la compra de algún bien o servicio, no obstante, que la compra realizada del bien o servicio, posteriormente se señale que no se tiene el bien en stock , que el monto pagado no es el correcto, como se demuestra este hecho, si se elimina o se puede modificar estos catálogos, hay un tema probatorio bastante complejo en este punto, ya que se va más allá de un simple mensaje, pero es algo que se puede demostrar, tal como se señalara posteriormente

 

Ello asi, el Escribano no puede certificar incluso el origen sea el que se señala o se pretende señalar , y se explica esto de forma sencilla,  al cambiar el número de teléfono (pero mantener el respaldo) puede observarse que  estoy en comunicación con el numero   + 598 99 999 999 ,  por ejemplo pero no señala si existió de manera inicial otro número de teléfono con el que se conversaba y que podía llegar a pertenecer a otro usuario que puede ser + 58  426 222 22 22, esto sucede mucho cuando las personas cambia de código de  país o de línea telefónica , que si bien es informado del cambio de número, puede suscitarse que al momento de recobrar el respaldo , ese cambio de línea no se vea reflejado ,  sin contar el tema de respaldos no diario sino esporádicos. EN CONCLUSION NO SE RECOMIENDA UTILIZAR ESTA HERRAMIENTA YA QUE ES FACILMENTE DISCUTIBLE EN JUICIO, YA QUE EL ESCRIBANO NO PUEDE DAR CERTEZA SI LA CONVERSACION HA SIDO ADULTERADA O NO.

 

Inspección Judicial, si bien es una buena herramienta, en este caso, no es idónea , ya que el Juez o quien pueda estar a cargo de la Inspección Judicial, no es un experto para verificar si los mensaje de WhatsApp han sido adulterados o mas aun si se cambio archivos , o falta algo, al igual que la certificación mediante escribano, no pueda validar algo más allá de lo que sus ojos puedan observar o pueda llegar a oír, pero no puede dar certeza si los mensajes o la conversación ha sido adulterada.

 

Experticia o Pericia,  viene a ser quizás el medio probatorio mas idóneo, pero hay que plantear la forma adecuada al momento de realizarse la experticia, porque el tema relevantes es la cadena de custodia, y en este punto ,  seria bueno señalar el proceso quizás de forma sencilla para los colegas, y lo ideal es crear un respaldo de la conversación y guardarlo,  pero en este punto que se ha creado una carpeta o un archivo con lo que se encuentra en la conversación de WhatsApp,  lo ideal es mantener la cadena de custodia.

 

Para mantener estos archivos intactos , lo correcto es usar una herramienta forense para estos casos, hay paginas y software gratuitos que pueden ayudar , como lo son   AUTOPSY , FTK IMAGER, SANTOKU (una herramienta únicamente para dispositivos móviles), KALI de Linux, entre otras, si bien es cierto que hay mejores herramientas forenses, las mismas son pagas o requieren licencia, muy distinto a esta otras que son gratis.

 

Entonces cual es paso a seguir, una vez resguardada la información en un pendrive a presentar en juicio, usando estas herramientas forenses, lo ideal es solicitar una pericia al tribunal o juzgado para que corrobore que lo archivos no han sido adulterados, o  en el respectivo caso solicitar a un perito o experto que certifique que los archivos que se contienen no han sido adulterados , y en consecuencia prueba sea admisible y pueda ser fidedigna.

 

Lo ideal, es que simultáneamente se respalden los archivos que reposan en el equipo móvil de donde se extrae la conversación de WhatsApp, o que el mencionado equipo móvil o smartphone se entregue al momento de realizar la experticia o peritaje, si bien se puede realizar sin necesidad del smartphone, facilita el trabajo de la persona que realiza la experticia.

 

Por consiguiente en base al principio de economía procesal, sería bueno adjuntar imágenes de la conversación (una captura de pantalla) señalando los aspectos que son relevantes para el caso y que igualmente reposan en los archivos en donde se realiza la experticia, a modo también de mantener la privacidad de ciertas conversaciones que pueden llegar a suscitarse, y que solo se observe lo relevante para el caso.

 

El dictamen del experto o perito debe señalar que los archivos contenidos (si se entrega en un pendrive) no han sido adulterados, y sobre todo las conversaciones o mensajes no se han modificado, y en el caso de entregar el smartphone, se debe dejar constancia de que los mismos coinciden, y que ambos tienen los archivos señalados y la conversación no ha sido adulterada en cuanto a los puntos que son importantes en la causa judicial

 

Durante la experticia hay elementos a tener en cuenta al momento de realizarse, no obstante, corresponde  a un artículo de Informática Forense señalar estos aspectos que a un articulo de Pruebas en Derecho como lo es el presente caso, al solo enfatizar que mediante la  experticia se indique que los archivos que reposan no han sido adulterados, y que se de certeza de que los mismos  son fidedignos.

 

Cabe destacar que la experticia, es el método idóneo para que se demuestre que la conversación o mensajes de WhatsApp no ha sido adulterado, y que los archivos enviados entre ambos es de la forma que se plasma en el escrito (de demanda, contestación, o la fase que se incorpore como prueba) y que son ciertos.

 

 Por otra parte, hay temas en los mensaje de WhatsApp que no es poca cosa, y son los emoticones, gif  o similares, ya que depende en diversas oportunidades de la interpretación sobre “que fue lo que quiso decir la persona con el emoticón”, un ejemplo seria el cartel de inicio de película , puede entenderse como “corte” “detenta ya”,  o también “ esta haciendo un drama”, “cine” , “películas” y como este ejemplo hay varios, entonces hay que observar todos los mensajes para poder entrar en contexto, pero no se puede asumir o interpretar ciertas conductas a través de mensaje de WhatsApp, no es lo mismo señalar en una mensaje de WhatsApp “ Sr. Fulano me voy de la empresa mañana”, interpretarlo como una renuncia expresa, a tener una carta de renuncia debidamente firmada, o colocar un avión, isla o playa, y una persona con lentes , una mano de adiós , y luego una empresa (✈️✈️🏖️🏖️😎😎👋🏻👋🏻🏭🏭) y que el mismo se puede interpretar como que se va de la empresa , hasta luego.

 

Con lo anterior, se pretende enfatizar es si hay otro medios de prueba inequívocos de voluntad de expresar lo que se quiere, como una renuncia de un trabajo, lo ideal es tener esa prueba ( una carta de renuncia indiscutible), a tener un mensaje , que solo demuestre el animo o tentativa de irse del trabajo, pero no es una renuncia expresa, más allá de la regulación laboral, porque si pasa el mensaje y no vuelve en un mes el empleado, se debe ya entender su voluntad de manera tacita, aunque se debe señalar que hay un proceso para llegar al punto que se entiende como renuncia, sobre este respecto hay una gran cantidad de jurisprudencia, sobre todo a nivel laboral, pero esto queda para otro articulo.

 

Por otro lado, tenemos los grupos de WhatsApp que si bien no varia tanto en la forma de mantener la cadena de custodia, el poder llegar a interpretar conversaciones, es otro asunto, ya que muchas veces se pueden entrelazar varias conversaciones al mismo tiempo y ocasionar que sea difícil su entendimiento, lo cual implica que por un tema de economía procesal, se destaquen solo los mensaje relevantes para el objeto de la causa.

 

Conclusión

 

 A modo de colofón, los mensajes de WhatsApp como medio de prueba en un proceso judicial son de gran ayuda, los avances tecnológicos, nos permite ya no solo enviar mensaje propiamente dicho, sino archivos, videos, audios, enlace, casi cualquier tipo de archivo, mediante esta aplicación de mensajería que se usa cada vez con mayor frecuencia.

 

La certificación mediante escribano o la inspección judicial , se puede implementar , pero se debe tener en cuenta que no es un medio idóneo, ya que quienes la realizan no saben si fue adulterado los mensaje en la conversación, muy distinto a la experticia donde se puede evidenciar si fue adulterada la conversación o no.

 

Mantener la cadena de custodia como una herramienta de informática forense, es lo ideal, y realizar el peritaje o experticia, realizar esta acción implicara la certeza real de los archivos y mensajes de WhatsApp que se quiere demostrar en la causa Judicial.

 

Finalmente, los avances tecnológico son inevitables, y el derecho probatorio debe adaptarse  a ellos de una forma idónea , ya que un error puede causar un gran daño, buscar el medio probatorio para estos avances es cada vez más relevante, en el cual se debe realizar un examen o análisis correcto , ya que esta prueba puede llegar a ser definitiva o resolutoria en un juicio.

 

 

 

 

 

[1] Dr. Juan Echeverria, Egresado como Abogado de la Universidad Central de Venezuela , Doctor en Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de la Republica , Uruguay.

 

Como Citar este artículo:

Whatsapp como medio de Prueba, Juan Echeverria, extraído de: https://echeverriayasociados.com.uy/notas/whastapp-como-medio-de-prueba, Fecha de consulta.

 

 

 

 

La Falta de Regulación de Criptomonedas en Uruguay. Lo que no está prohibido está permitido.

 

 Se puede pagar un bien mueble con criptomonedas en Uruguay, y la respuesta al planteamiento es afirmativo, el problema deviene, en que de acuerdo a las leyes uruguayas las criptomonedas no son un medio de pago electrónico, entonces no es un medio valido cancelatorio de obligaciones.

 

La presente publicación se realiza la advertencia inicial que al escribir este articulo se parte del hecho de que quienes lo lean, tienen conocimiento previo de cómo se crea una criptomoneda, su almacenamiento, el funcionamiento de una cadena de bloques y que saben el paso a paso, desde el momento en que se compra el procesador y la tarjeta de video para armar una computadora , hasta el punto en que compro una lata de refresco con mi criptomoneda ,más aún se advierte que la presente publicación no va tener rigurosidad que tendría en una revista, un artículo científico  o mucho menos un publicación en un libro, sobre todo por el tema editorial, dicho esto pasamos a nuestro tema.

 

En Uruguay , la realidad ya la alcanzo, y es que ya hay personas trabajando en el tema de criptomonedas, hay gente que cobra parte de su salario ( como un plus) en criptomonedas, hay gente invirtiendo en criptomonedas, negarlo sería una tontería, y aquí viene el dilema , sobre cual es la naturaleza jurídica de las criptomonedas, si lo planteamiento como un medio de pago electrónico, o cancelatorio, de acuerdo a ley 19.210, en sus artículos 1 y 2, se evidencia que no puede ser un medio de pago electrónico, entonces debemos irnos, por una  alternativa, y catalogarlo entonces como un bien informático intangible totalmente apreciable en moneda local o internacional, y depende de como lo cataloguemos ( porque perfectamente puede enmarcarse como un software desde el punto de vista reglamentario, ya que técnicamente hay una gran diferencia).

 

Criptomonedas como medio de Pago.

 

Si se plantea como un medio de Pago electrónico, primero , que partamos de un hecho sencillo, y es que  su artículo 2 , literal E), señala que no debe generar intereses, la primera limitante, lo que quiere decir que no es un medio de pago electrónico con efectos cancelatorios de obligaciones en Uruguay, pero partamos, de que sea posible y que este literal no existe, o se le dio una interpretación amplia, y es que si se toma como un medio de pago electrónico valido en Uruguay, habría que preguntarse , ¿ Se paga impuestos?, y el primero como cualquier otro, es que debe pagar IVA, en todas sus operaciones.

 

El tema es la falta de regulación, al no plantearse como un medio de pago electrónico valido, evidentemente cualquier operación que se pague con criptomonedas en Uruguay no tendría validez o al menos no como un medio de pago electrónico, pero la realidad es, que ya varias operaciones de compra de bienes y servicios se pagan con criptomonedas, negar esto, seria simplemente una mala decisión.

 

Y entonces ¿cual es la naturaleza jurídica en Uruguay de una criptomoneda? Se debe pagar impuesto por ella, y la respuesta es: depende, y aquí viene el segundo punto, entonces son un bien informático

 

Las criptomonedas como bien informático

 

Catalogar una criptomoneda como un Derecho inmaterial que ejerzo sobre un bien inmaterial informático, y parece tomado un poco de los pelos, y efectivamente es así, quien diga que las criptomonedas están reguladas en el código civil porque “tiene una medida de valor y puede ser objeto de propiedad”, evidentemente desconoce cómo funciona las criptomonedas y mas aún su proceso de creación, porque si es asi, puede enmarcarse también como propiedad intelectual porque puede enmarcar como “ toda producción del dominio de la inteligencia”.

 

La realidad es que no se tiene todavía claro su naturaleza jurídica, pero si lo vemos como un bien informático, ¿cómo lo catalogamos?  quizás lo más idóneo sea como una base de datos, aunque para los conocidos en la materia, esto parecerá una falacia o una locura, y es que evidentemente no es una base de datos una criptomoneda, pero vamos a tratarlo analógicamente porque es lo que medianamente más se parece.

 

Entonces si es una base de datos apreciable en dinero, porque es un bien informático, se debe pagar impuestos, es decir, como cualquier otro bien que tenga plusvalía, a modo de ejemplo, si dejo en un legado una criptomoneda totalmente determinable, cuál va a ser la medida del impuesto de trasmisión patrimonial, mas aun , si soy una empresa y uso criptomonedas como medida de inversión, debo pagar impuesto, o solo coloco una salida de gastos, si me genera ganancia, debo pagar impuestos sobre esta.

 

Y la respuesta a esto, quizás la tenga mas clara un contador al realizar los balances contables, pero ¿como declaro una ganancia sobre un bien informático que no esta regulado?, y con esto no quiero decir que no se pague los impuesto, pero evidentemente no puedo pagar algo que no tiene una figura clara , lamentablemente la Dirección General Impositiva, no ha regulado este punto , ni siquiera ha emitido una opinión , según una publicación del periódico el país y cito ( a modo de no responsabilizarme de comentarios): “Alberto Graña, había dicho en entrevista con El País que “por ahora no está en la agenda la regulación de bitcoin” y otras criptomonedas, dado que “no constituyen una amenaza para la banca central”, esta publicación es de 2019, ya llegamos a 2021, y nada todavía, no esperen a que paguen todos los sueldo en criptomonedas.

 

El resumen al anterior planteamiento es que si lo vemos como un bien informático, habrá que observar que impuesto paga o no, de momento no puedo aseverar que no pague impuestos, los paga de forma indirecta, pero de manera directa una criptomoneda, hoy en Uruguay, no paga impuesto ( espero que algún especialista en Derecho Tributario me refute, me acompañe en la opinión o  me ayude, ya que puedo estar equivocado , y que algún funcionario de la DGI , se tome la decencia de leer todo el articulo).

 

Regulación en Uruguay Vs. Otros Países

 

En este punto debo darle créditos a Gabriel Chirinos (en la parte final coloco las referencias bibliográficas donde podrán observar su artículo, que recomiendo) ya que su articulo junto con el libro “ El Derecho de las TIC en Iberoamérica”, dan un pequeño panorama de la regulación en otros países sobre las criptomonedas, no obstante, quizás una que no esta mencionada en ambos editoriales, es el caso Español, el cual regula perfectamente las criptomonedas ,  pago de impuestos, tales como IRPF, y plantea que sucede cuando hay perdidas, seria un buen ejemplo para la DGI observarlo.

 

Ahora bien, Venezuela, es un caso bastante atípico de como regulo las criptomonedas, mal o buen ejemplo, sigue siendo una referencia en cuanto al tema de la regulación de las criptomonedas y es que a raíz de la crisis económica , se creo la criptomoneda del “PETRO”,  y existe una Superintendencia de Criptoactivos y Actividades Conexas,  ahora bien, el tema en Venezuela es un poco complicado , por lo siguiente si bien fue creado mediante tecnología blockchain y posee un whitepaper, y cumple con los requerimientos técnicos de una criptomoneda, el tema de su valor, esta determinado básicamente por el Estado, y no en base a valores de mercado que es lo que hace comercialmente atractivo las criptomonedas, en este punto debo enfatizar que para profundizar en este tema, puede leer el articulo de Gabriel Chirinos que esta bastante bien, en el tema de tributación.

 

CHINA y Wechat, para  aquellos que desconozcan un poco sobre el tema del gigante Asiático, vamos a intentar ser breves y se deja el comentario polémico para quien lo quiera estudiar: puedo pagar mediante una aplicación como WhatsApp (esta es WEchat y que es al menos unas 100 veces mejor que WhatsApp por sus funciones) con criptomonedas cualquier bien o servicio ofrecido mediante este servicio de mensajería instantánea, por algo China es el mayor productor de criptomonedas, no voy hablar del tema regulatorio en China específicamente, ya que  me tomaría una eternidad explicar todo este tema, pero puedo asegurarles que el Gobierno Chino la tiene clara, sería bueno para la DGI , preguntar como manejaron esta situación.

 

Malta, y debo hacer mención por respeto al articulo de Gabriel Chirinos, y es que este país posee legislación sobre esta materia como lo es la Ley de Autoridad sobre la Innovación Digital, Ley de Acuerdos y Servicios en Tecnología Innovadora y la Ley sobre Activos Financieros Virtuales, asimismo, de conformidad a la Directiva 2006/112/CE, Las operaciones de compra venta de criptomonedas están sujetas a retención del IVA.

CONCLUSIONES

 

Determinar la naturaleza jurídica de las Criptomonedas no es fácil, lamentablemente en Uruguay no hay una posición clara al respecto, lo cual deja abierto a que están puedan ser usadas tanto como un medio de pago, como un medio de inversión, dependerá de la óptica en que se vea la criptomoneda ya sea como activo financiero, un bien informático o un medio de pago, puede determinar que impuesto se deberá pagar, o cual va a ser la carga impositiva.

 

La Dirección General Impositiva debe observar de una mejor forma la criptomonedas y plantear su posible regulación, ver ejemplos como España, Malta y otros, seria idóneo, ya que cuando las criptomonedas se vuelvan un medio de pago común, no los sorprenda.

 

Finalmente debo hacer tres enfatizaciones, la primera de ellas es que esta publicación,  mas allá de su carácter medianamente técnico, no tiene un rigurosidad editorial – y reitero – ante lo cual pido disculpas por errores gramaticales, sintaxis, redacción y otros, aunado al hecho de que esto fue escrito en apenas una hora literal , segundo , dejo abierto para que otros escriban sobre este tema, ya que esta es una publicación que me vino a la mente a raíz de una clase que dicte, y considero muchos deben tener en cuenta este tema que no escapa de nuestra realidad y demasiados temas para debatir, y tercero y ultimo, HOY EN URUGUAY DEBO PAGAR IMPUESTO A RAIZ DE UNA OPERACIÓN CON CRIPTOMONEDAS Y LA RESPUESTA ES NO. PORQUE LO QUE NO ESTA PROHIBIDO ESTA PERMITIDO  

 

 

Referencias Bibliográficas:

 

Chirinos, Gabriel Alejandro. (2020). Regulación y tributación en el mercado de criptoactivos, una perspectiva de derecho comparado. Revista de la Facultad de Derecho, (48), e112. Epub 01 de junio de 2020.https://dx.doi.org/10.22187/rfd2020n48a12

Ruani, Humberto Martin (2019). Se invento el avión a chorro y el chorro afana en avión. Criptomonedas . El derecho de las TIC en Iberoamérica }, Ed. La Ley . Uruguay. (pag. 1253 – 1268)

Rico Carrillo , Mariliana (2019). Fintech: el nuevo mercado de servicios financieros. El derecho de las TIC en Iberoamérica }, Ed. La Ley . Uruguay. (pag. 863 – 893)